► Il résulte des articles 117 (Numéro Lexbase : L1403H4Q) et 121 (Numéro Lexbase : L1412H43) du Code de procédure civile qu'une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique est entachée d'une irrégularité de fond qui ne peut être couverte ;

Il importe peu, dès lors, que la société en formation ait été immatriculée au RCS postérieurement à l'appel mais avant que le juge statue, qu’aux terme d’un PV d’AG du même jour, les associés aient approuvé tous les actes et engagements pris au nom et pour le compte de la société par les fondateurs.

Faits et procédure. Un tribunal de commerce a prononcé le redressement judiciaire d’une société, ultérieurement converti en liquidation judiciaire. Cette société exploitait un fonds de commerce situé dans un immeuble appartenant à une SCI, elle-même placée en liquidation judiciaire.  Le juge-commissaire du TGI en charge de la procédure à l'égard de la SCI a autorisé un échange de parcelles et la cession conjointe de parcelles de terre et de constructions. Un appel de cette ordonnance a été relevé au nom d’une société en formation. Cet appel ayant été déclaré irrecevable par la cour d’appel de Bastia, la société en formation s’est pourvue en cassation.

Pourvoi. La société en formation faisait valoir que la de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir est susceptible de régularisation jusqu'au moment où le juge statue et l'irrégularité affectant la recevabilité d'une déclaration d'appel effectuée pour le compte d'une société en formation qui n'avait pas à cette date d'existence légale est couverte par l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés avant que le juge statue. Ainsi, en considérant que la qualité à agir de la société en formation n'était pas susceptible de régularisation en cours d'instance malgré son immatriculation intervenue avant que le juge statue, la cour d'appel aurait violé l'article 126 du Code de procédure civile, ensemble l’article 6 § 1 de la CESDH (Numéro Lexbase : L7558AIR).

Décision. La Cour de cassation rejette donc le pourvoi.
À la manière d’un principe, elle énonce qu’il résulte des articles 117 et 121 du Code de procédure civile qu'une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique est entachée d'une irrégularité de fond qui ne peut être couverte. Or, ayant constaté qu'il n'était pas contesté que la société en formation ne disposait pas de la personnalité morale et n'avait pas d'existence légale lorsqu'elle a formalisé, par l'intermédiaire de sa représentante, la déclaration d'appel, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître l'article 6 § 1 de la CESDH, qu'était indifférente la circonstance que la société ait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés à compter postérieurement à l'appel, et qu'aux termes d'un procès-verbal de l'assemblée générale du même jour, les associés aient approuvé tous les actes et engagements pris au nom et pour le compte de la société par les fondateurs.

Observations. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation reprend ici la position de la Chambre commerciale qui estime qu'une action en justice intentée par une société en formation ne peut être régularisée par l'immatriculation de celle-ci, laquelle ne permet pas de couvrir rétroactivement le défaut de personnalité morale (Cass. com., 30 novembre 1999, n° 97-14.595 Numéro Lexbase : A4718AGT). De même, l'action intentée contre une société en formation est irrecevable, cette dernière étant dépourvue de personnalité juridique, et donc du droit d'agir, et son immatriculation en cours d'instance n'a pas pour effet de régulariser cette situation (Cass. com., 20 juin 2006, n° 03-15.957, FS-P+B+I+R (Numéro Lexbase : A9595DP3). A contrario, la troisième chambre civile estime que l'irrégularité de fond, affectant la validité d'une assignation délivrée pour le compte d'une société qui n'a pas d'existence légale, peut être couverte si l'immatriculation a lieu avant que le juge ne statue (Cass. civ. 3, 9 octobre 1996, n° 93-10.225, inédit Numéro Lexbase : A8610AGY). Pour sa part, le Conseil d’État considère qu’une société a la capacité pour agir quand bien même l'ensemble des formalités de constitution de la société n'étaient pas accomplies à la date de la demande, dès lors que les premiers actes de sa création étaient intervenus.